Por José Ignacio Hernández
La instalación de la
fraudulenta e ilegítima Asamblea Nacional Constituyente, junto a su decisión
de asumir poderes dictatoriales, ha
incrementado las reacciones de la comunidad internacional, la cual se inclina
por desconocer al régimen venezolano.
Este contexto ha agravado las
dudas sobre la legitimidad de la deuda venezolana. Así, por ejemplo, en la Declaración de Lima, como explica Mariano de Alba, se
señala que “los actos jurídicos que conforme a la Constitución requieran
autorización de la Asamblea Nacional, sólo serán reconocidos cuando dicha
Asamblea los haya aprobado”. De igual manera, el 25 de agosto el Gobierno de
EEUU prohibió ciertas operaciones con
la deuda pública venezolana, considerando entre otros elementos la ilegitimidad
de la Constituyente.
Con todos estos antecedentes,
debemos preguntarnos si la deuda pública venezolana puede ser considerada como
odiosa, ilegítima o inconstitucional.
1. Deuda odiosa, deuda
ilegítima, deuda inconstitucional
El concepto de deuda
odiosa ha evolucionado con el tiempo. Aun
cuando no hay un concepto preciso, puede señalarse que la deuda de cualquier
Estado puede ser reputada como odiosa cuando ha sido celebrada por gobiernos
ilegítimos, con el propósito de violar derechos humanos o cometer actos de
corrupción, siempre y cuando los acreedores conozcan tales condiciones.
Este concepto se aproxima al
de deuda ilegítima, solo que aquí el elemento determinante es la legitimidad
democrática de la autoridad que contrae la deuda. A este concepto se refiere el
artículo 332 de la Constitución venezolana, según el cual “el Estado no
reconocerá otras obligaciones que las contraídas por órganos legítimos del Poder
Nacional, de acuerdo con la ley”.
Esta norma es parte de una larga tradición
legal y constitucional venezolana, orientada a recalcar que no se reconocerán
obligaciones derivadas de autoridades ilegítimas, vale decir, autoridades que
no sean electas democráticamente. Se trató de una respuesta al creciente número
de reclamaciones formuladas –principalmente por extranjeros– durante el
turbulento siglo XIX venezolano.
El concepto de deuda
inconstitucional, finalmente, se refiere a la deuda contraída en violación a la
Constitución o a las Leyes venezolanas. A este concepto atiende el
artículo 92 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector
Público, de acuerdo con el cual las operaciones de crédito público realizadas
en contravención a las disposiciones de esa Ley “se considerarán nulas, sin
perjuicio de la responsabilidad de quienes las realicen. Las obligaciones que
se pretendan derivar de dichas operaciones no serán oponibles a la República,
ni a los demás entes públicos”. Si se lee bien ese artículo, podrá comprobarse
que no regula el “desconocimiento” de la deuda (que no es un concepto
estrictamente jurídico) sino la nulidad de la deuda, que como regla, solo puede
ser declarada por el Poder Judicial.
Es importante aclarar que la
violación del Derecho venezolano puede ser relevante incluso para la deuda
venezolana sometida al derecho extranjero, como han explicado Buchheit y Gulati. Así,
el principio es que el gobierno no puede desconocer obligaciones de gobiernos
anteriores invocando violaciones al ordenamiento doméstico, pues priva aquí la
regla de la sucesión de gobiernos. Sin embargo, en ciertos casos, y de acuerdo
con las condiciones que rijan a la deuda, la violación del derecho venezolano
puede ser relevante para el derecho internacional. Por ello, calificar de
inconstitucional a la deuda venezolana puede ser relevante incluso para la
deuda venezolana que es regulada por el derecho extranjero.
Ahora bien, es posible ordenar
estos tres conceptos por grados. Así, el caso más grave –y extremo– es la
posibilidad de calificar la deuda venezolana como odiosa. En segundo lugar, y
con menor grado de dificultad, encontramos la posibilidad de declarar la deuda
venezolana como ilegítima. Finalmente, lo menos complejo es calificar la deuda
venezolana como inconstitucional.
Estos tres conceptos tienen un
punto en común: en esos casos, y bajo ciertas condiciones muy estrictas, el
Gobierno podría exceptuarse del cumplimiento de la deuda, calificándola como
una deuda odiosa, ilegítima o inconstitucional.
2. ¿En qué casos la deuda debe
ser autorizada previamente por la Asamblea Nacional?
La Declaración de Lima permite
volver sobre un tema que ya he analizado aquí en Prodavinci: ¿En
qué casos la deuda debe ser autorizada previamente por la Asamblea Nacional?
Este es un tema de cierta
complejidad, con lo cual me limitaré a exponer las conclusiones, que al ser
generales, dejan por fuera detalles importantes. Para esto, es menester señalar
que hay un principio general que admite excepciones.
Así, el principio general es
que la deuda nacional debe ser previamente autorizada por la Asamblea Nacional,
a través de una Ley que fije el límite máximo del endeudamiento público,
aprobada conjuntamente con la Ley de Presupuesto (artículo 312 de la
Constitución). Esto es importante pues aplica aquí un doble control
parlamentario: no puede efectuarse gasto alguno que no esté previsto en la Ley
de presupuesto, ni podrán recabarse ingresos para sufragar esos gastos mediante
operaciones de endeudamiento no autorizadas por Ley.
Este principio encuentra
diversas y desordenadas excepciones en la Ley Orgánica de la Administración
Financiera del Sector Público, cuya última reforma, de 2015, redujo
indebidamente el control de la Asamblea Nacional sobre operaciones de crédito
público. De acuerdo con el Capítulo II del Título III de esa Ley, y como ha
sido la tradición en Venezuela, están exceptuadas del control parlamentario las
operaciones de crédito público: (i) de emisión y colocación de letras
del tesoro, así como cualesquiera otras operaciones de tesorería cuyo
vencimiento no trascienda el ejercicio presupuestario en el que se
realicen; (ii) las obligaciones derivadas de la participación de la
República en instituciones financieras internacionales en las que ésta sea
miembro; (iii) las operaciones de refinanciamiento o reestructuración que
tengan como objeto la reducción del tipo de interés pactado, la ampliación del
plazo previsto para el pago, la conversión de una deuda externa en interna, la
reducción de los flujos de caja, la ganancia o ahorro en el costo efectivo de
financiamiento, en beneficio de la República, con respecto a la deuda que se
está refinanciando o reestructurando, así como (iv) las operaciones
realizadas por el BCV, el BANDES; las empresas del Estado dedicadas a la
intermediación financiera y de seguros; las empresas públicas creadas en el
sector de hidrocarburos, incluyendo a PDVSA; los institutos públicos cuyo
objeto principal sea la actividad financiera, y en general, las sociedades
mercantiles del Estado.
Debo advertir que estas
excepciones no son una carta abierta. Por el contrario, se trata de excepciones
que solo aplican en determinadas y específicas condiciones que deben analizarse
caso por caso. Lo que interesa destacar es que, según la Ley, hay un número
importante de operaciones de crédito público que pueden realizarse sin
autorización de la Asamblea Nacional. Esto quiere decir que no toda deuda
emitida sin autorización de la Asamblea es siempre y necesariamente
inconstitucional.
3. La inconstitucionalidad de
las operaciones de crédito público del ejercicio 2017
Como ya expliqué en Prodavinci, las
operaciones de crédito público del ejercicio 2017 violaron el principio general
ya señalado, pues fueron realizadas en ausencia de la Ley de la Asamblea
Nacional, amparada dicha violación en una sentencia de la Sala Constitucional.
Esto no significa, sin
embargo, que esas operaciones de deuda puedan desconocerse sin mayores
requisitos. Así, es importante recordar que la Ley solo regula la nulidad de la
deuda, que debe ser declarada por el Juez; hasta tanto ello no suceda, la deuda
mantendrá su vigencia. Además, como recuerdan Buchheit y Gulati, los acreedores
podrán alegar que ellos actuaron de buena fe, amparados en sentencias y
decisiones de autoridades legítimas, aun cuando existan dudas en cuanto a la
violación de la Constitución. Por último, en Venezuela se ha admitido, desde
hace ya tiempo, que en caso de deudas y contratos ilegales, como serían las
operaciones de 2017, el Estado debe responder patrimonialmente para evitar el
enriquecimiento sin causa, lo que impediría desconocer toda la deuda emitida en
violación a la Constitución.
4. La iegitimidad de la deuda
pública luego de declarada la dictadura por la
Asamblea Nacional Constituyente
Asunto del todo distinto es la
deuda pública que pueda emitirse en el marco de la dictadura declarada por la
Asamblea Nacional Constituyente que asumió las funciones de la
Asamblea Nacional, incluso, para autorizar operaciones de crédito público, como también
expliqué aquí en Prodavinci. En este caso, no se trata solo de deuda
inconstitucional, sino de lo que es más grave: es una deuda ilegítima que,
cuando menos, se aproxima bastante al concepto de deuda odiosa.
Esta pueda haber sido una de
las razones por las cuales la reciente orden ejecutiva del Gobierno de EEUU, en
su Sección 1, literal a) incluyó dentro de sus prohibiciones –para efectos de
EEUU– a las operaciones con nueva deuda de PDVSA mayor a 90 días; nueva deuda
del Gobierno con vencimiento mayor a 30 días, así como el pago de dividendos al
gobierno venezolano por entidades públicas establecidas en EEUU. Se trata, como
puede verse, de operaciones realizadas luego de la instauración de la ilegítima
constituyente, como lo señala la orden en su exposición de motivos.
Una decisión similar fue la que adoptó Credit Suisse: este
banco limitó las transacciones con deuda venezolana alegando riesgo
reputacional.
Todo esto quiere decir que las
dudas sobre la deuda venezolana surgidas a partir de 2016 aumentaron luego de
la dictadura de la Constituyente, pues claramente toda nueva deuda “controlada”
por la ilegítima Constituyente no solo será inconstitucional, sino, lo que es
más grave, será una deuda ilegítima, frente a la cual ningún acreedor podrá
alegar que ha actuado de buena fe.
5. Una deuda que además de
ilegítima, agrava la crisis humanitaria en Venezuela
Las consideraciones anteriores
deben complementarse con el análisis del profesor Ricardo Hausmann, quien ha calificado a los bonos venezolanos como los
bonos del hambre. Según él, el Gobierno venezolano cuenta cada
vez con menos divisas debido no solo a la caída de los precios del petróleo,
sino en especial, por la caída de la producción petrolera a cargo de PDVSA, y
en general, por la ineficiencia en el gasto público. Pese a esto, el Gobierno
prefiere servir la deuda (que creció a un ritmo vertiginoso, en plena época
del boom petrolero) antes que remediar la crisis humanitaria,
mediante la importación de alimentos y medicinas que no se producen en el país,
en buena medida, por la destrucción de riqueza derivada de la arbitraria
política de expropiaciones que el Gobierno adelantó, y de sus desastrosas
políticas públicas.
De allí la aparente paradoja a
la que recientemente se refirió Lisa Abramowicz: en los llamados mercados
emergentes, la deuda venezolana presenta unos rendimientos más que atractivos,
mucho mayores que los rendimientos de las notas del tesoro de EEUU. Esto es así
pues los inversionistas actúan bajo la confianza de que el Gobierno mantendrá
su política de servir la deuda, al margen de la crisis humanitaria en
Venezuela. No obstante, como explica aquí en Prodavinci Víctor Salmerón, las
recientes medidas del Gobierno de EEUU podrían cambiar ese panorama, al
elevarse el riesgo de un default.
Las consideraciones de
Hausmann tienen un importante impacto jurídico. Pues uno de los elementos clave
para calificar a una deuda como odiosa, como vimos, es que los recursos se
destinen a la violación de derechos humanos o a la corrupción. Ese estándar no
solo aplica cuando la deuda es usada para financiar el gasto público empleado
para la represión de civiles, sino también, cuando la deuda contribuye a la
violación de derechos económicos y sociales, como sucede precisamente en el
caso venezolano. Con lo cual, además de ilegítima, la deuda se aproxima –cuando
menos– al concepto de deuda odiosa. Una aproximación que el avance de la
Constituyente podrá convertir en realidad.
28-08-17
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