Balance (in) constitucional del 2016 (y lo que viene en el 2017) por @ignandez

Por José Ignacio Hernández G.

“Fue el mejor de los tiempos, fue el peor de los tiempos;
fue una época de sabiduría, fue una época de tonterías;
fue una época de esperanza, fue una época de incredulidad;
fue una época de luz, fue una época de oscuridad;
fue la primavera de la esperanza, fue el invierno de la desesperación”
 Charles Dickens, Historia de dos ciudades.

 El 2016 fue el año en el que diversos cambios políticos pudieron haberse realizado en Venezuela en marco de la Constitución y, por ende, de manera pacífica. Un año de esperanza, para algunos, y de preocupación, para otros.

La elección de la nueva Asamblea Nacional, el 6 de diciembre de 2015, había derivado en resultados inéditos: por vez primera una organización política alcanzaba la mayoría de las dos terceras partes; también, por vez primera la oposición lograba el control de un órgano del Poder Público.

Sin embargo, si nos limitamos a los resultados —que nunca puede ser el único enfoque de análisis como el presente—, 2016 quedó como un año de grandes expectativas no realizadas.

¿Qué pasó en el 2016? ¿Qué podemos esperar en el 2017?

1. La Asamblea Nacional: con auctoritas y sin poder

Como expliqué aquí en Prodavinci, desde la propia Constitución de 1999 el marco institucional de la Asamblea Nacional se ha distorsionado. De esa manera, la dependencia política de la Asamblea al Poder Ejecutivo permitió trasladar a éste el ejercicio de la función legislativa, por medio de amplias e inconstitucionales Leyes Habilitantes. De otro lado, la Sala Constitucional asumió el rol de legislador, al sustituirse a su criterio en decisiones privativas de la Asamblea Nacional. Esto hizo de la Asamblea Nacional, desde el año 2000, un órgano más decorativo que funcional.

Por esto, la gran pregunta luego del 6 de diciembre de 2015 era qué había ganado la oposición. Responder esa pregunta señalando que la oposición había logrado el control del Poder Legislativo, que es el centro de la democracia, servía para un salón de clase pero no para la vida real, pues la Asamblea ya no ocupaba ese centro, y los riesgos sobre ella eran importantes. Muy especialmente desde la Sala Constitucional, pues como también apunté aquí en Prodavinci, la Sala podía “anular” a la Asamblea.

Recordando al profesor García-Pelayo, es necesario señalar que la Asamblea Nacional electa el 6 de diciembre de 2015 tiene auctoritas pero no poder. El poder es la facultad de lograr, por la fuerza, que se cumpla la voluntad propia. La auctoritas, por su parte, es la aceptación de la legitimidad de una institución por parte de la sociedad. No debe confundirse “poder” con “facultad”. La “facultad” es la capacidad formal de adoptar una decisión cuando así lo permite la Constitución. El “poder” es la capacidad de hacer cumplir —mediante la fuerza— esa decisión.

Cuando la Asamblea Nacional se instaló el 5 de enero de 2016, tenía auctoritas, y tenía, por Constitución, muchísimas “facultades”. Es decir, la sociedad venezolana reconocía a la Asamblea como un poder legítimo que podía ejercer, con la mayoría de las dos terceras partes, todas las “facultades” que la Constitución le asigna.

Pero la Asamblea no tenía poder. No lo tenía plenamente en el papel, pues en la Constitución, la Asamblea Nacional —a diferencia del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial— no puede lograr el cumplimiento por la fuerza de sus decisiones. Pero tampoco lo tenía en la práctica: el debilitamiento institucional del Poder Legislativo restaba eficacia a sus decisiones. Muy en especial, pues la Sala Constitucional podía “anular” a la Asamblea.

2. La ruta para el desconocimiento de la Asamblea Nacional
(o de cómo la Asamblea fue disuelta indirectamente)

Desde el 5 de enero de 2016 la Asamblea Nacional concentró su actividad en el ejercicio jurídico de sus tres principales funciones, a saber, la legislativa (dictando Leyes); la deliberativa (discutiendo sobre asuntos de interés) y el control (investigando y controlando a los Poderes Públicos).

Como la Asamblea concentró su actividad en el plano jurídico, la respuesta vino, precisamente, del plano jurídico. Y en el plano jurídico, la Asamblea Nacional, indirectamente, fue disuelta. Esto se logró, básicamente, a través de tres vías.

La primera vía fue previa, y se materializó en dos acciones. La primera acción fue la apresurada e inconstitucional designación de magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de evitar que la nueva Asamblea pudiese hacer esas designaciones. La segunda acción fue a través de la Sala Electoral —apoyada por la Sala Constitucional— que “suspendió” a los diputados de Amazonas, anulando en la práctica la mayoría de las dos terceras partes de la Asamblea.

La segunda vía vino desde el Poder Ejecutivo, con el “Decreto de Emergencia Económica”. En la práctica, a través de esa figura el Ejecutivo logró evadir formalmente el control de la Asamblea Nacional, gracias al auxilio de la Sala Constitucional, que desconoció el control de la Asamblea sobre tal Decreto.

La tercera y última vía se instrumentó desde la Sala Constitucional, que sistemática anuló o suspendió las Leyes, acuerdos, investigaciones y deliberaciones de la Asamblea Nacional. Para ejercer ese ilimitado control, la Sala acudió a tres motivos. El primer motivo fue un control superficial de la nueva Asamblea que, con frases genéricas y retóricas, concluyeron en la nulidad de las Leyes dictadas por la Asamblea. El segundo motivo fue la violación a las reglas de debate que la Sala Constitucional impuso a la Asamblea, reglas que en la práctica afectaron el funcionamiento de la Asamblea. El tercer motivo fue el “desacato” de la Asamblea al sesionar con los diputados de Amazonas.

Lo del desacato fue, en todo caso, una excusa. Antes de acudir a ese motivo, la Sala ya había anulado y suspendido los actos de la Asamblea, al punto que la gran mayoría de las sentencias que desconocieron a la Asamblea no se han basado en el desacato.

La consecuencia de ello es que, indirectamente, la Asamblea Nacional fue disuelta. No se trató de una disolución directa, sino que se acudió, por el contrario, a una disolución simulada en las formas jurídicas. En el fondo, sin embargo, la Sala Constitucional impidió a la Asamblea ejercer las funciones que le asigna la Constitución. Y esto es una inconstitucional disolución de la Asamblea, simulada o indirecta, pero disolución en fin: la Asamblea sigue existiendo formalmente como Poder Legislativo, pero no tiene poder para ejercer sus funciones.

3. El bloqueo de las soluciones constitucionales a la crisis

El destino de la Asamblea fue el mismo destino de las soluciones constitucionales que la oposición propuso en marzo de 2016. La propuesta de la enmienda fue bloqueada por la Sala Constitucional al considerar —indebidamente— que esa enmienda —que recortaba el período a cuatro años— no podía aplicar al período en curso. Por su parte, el Referendo Revocatorio fue retrasado arbitrariamente por el Consejo Nacional Electoral (CNE), quien creó inconstitucionales controles y trabas. El 20 de octubre de 2016 esa arbitrariedad se consumó cuando Tribunales Penales —sin competencia para ello— ordenaron suspender el Revocatorio, orden que rápidamente fue cumplida por el Consejo.

A esto se le agrega que por formalismos, las elecciones regionales fueron inconstitucionalmente diferidas a algún momento del 2017.

De nuevo, las formas jurídicas se usaron para violar a la democracia constitucional.

4. El diálogo que nunca fue

El desconocimiento de la Asamblea y el bloqueo del referendo llevaron al inicio del diálogo. Pero en realidad nunca hubo diálogo, en el correcto sentido que esta expresión debe tener en la democracia constitucional.

En efecto, luego del inicio del diálogo, y hasta la suspensión de la reunión pautada en diciembre, la Sala Constitucional dictó nueve sentencias en contra de la Asamblea Nacional, que incluyeron la —inconstitucional— designación de los rectores del Consejo Nacional Electoral y la suspensión del procedimiento iniciado por la Asamblea para declarar la responsabilidad política de la Asamblea.

Como expliqué en Prodavinci, al celebrar el Acuerdo del diálogo no se prestó atención al “elefante en la habitación”. Es decir, no se prestó atención a la causa verdadera de la crisis constitucional venezolana, crisis que en modo alguno era consecuencia del “desacato” de Amazonas, sino la decisión de desconocer, al amparo de formas jurídicas, a la Asamblea Nacional.

 5. ¿Y qué sucederá luego del 10 de enero de 2017?

De acuerdo con el Artículo 233 de la Constitución, luego del 10 de enero de 2017 cualquier falta absoluta en la presidencia no generará nuevas elecciones. Esto implica que cualquier cambio democrático de Gobierno deberá esperar a diciembre de 2018, si es que entonces hay elecciones. Solo hay dos vías jurídicas para lograr elecciones presidenciales luego del 10 de enero: (i) que la Sala Constitucional “reinterprete” el Artículo 233 de la Constitución, o que (ii) la Asamblea Nacional modifique ese Artículo 233, lo que solo podrá hacer —en la práctica— si cuenta con el aval de la Sala Constitucional.

Todos los caminos conducen a la Sala Constitucional

6. ¿Y qué pasa si la Asamblea Nacional

se limita a ejercer sus funciones durante el 2017?

Dentro de estas condiciones, se plantean dos posibles escenarios para la Asamblea Nacional en el 2017.

Así, el primer escenario de la Asamblea Nacional en el 2017 implicaría que el Poder Legislativo —como hizo en el 2016— concentra sus esfuerzos en ejercer sus facultades para dictar actos jurídicos.

Así, desde la oposición se ha insistido que la Asamblea Nacional debe declarar la falta absoluta del Presidente de la República por abandono del cargo. ¿Puede la Asamblea declarar el abandono del cargo antes del 10 de enero de 2017? Basta con leer el Artículo 233 de la Constitución para responder esa pregunta: es falta absoluta del Presidente el abandono del cargo declarado como tal por la Asamblea.

También se ha propuesto que la Asamblea designe a los dos rectores que la Sala Constitucional indebidamente designó en diciembre de 2016. ¿Puede la Asamblea Nacional designar a los rectores del CNE? Por supuesto que puede. Las designaciones de la Sala solo pueden tener carácter provisional, con lo cual la Asamblea puede designar a los dos rectores seleccionados por la Sala en 2016. Para ser coherente, de hecho, también la Asamblea debería designar a los tres rectores que la Sala, indebidamente, designó en 2015.

En fin, también se ha propuesto que la Asamblea inicie nuevas investigaciones y dicte nuevas Leyes. ¿Puede hacer esto la Asamblea? La respuesta, desde la Constitución, es claramente afirmativa.

Pero todas esas preguntas están mal formuladas.

Volvamos a la distinción entre “auctoritas”, “facultad” y “poder”. La Asamblea tiene por Constitución la “facultad” de adoptar todas estas decisiones y probablemente sigue teniendo la “auctoritas” para esto. Pero la Asamblea Nacional no tiene el “poder” para adoptar ninguna de esas decisiones, pues con toda probabilidad, todas esas decisiones serán anuladas o suspendidas por la Sala Constitucional.

Por eso he dicho que, en la práctica, la Asamblea fue indirectamente disuelta: mientras que se mantengan las actuales condiciones, no podrá ejercer ninguna de sus facultades.

Incluso, no descarto que en la práctica, el 5 de enero de 2017 se impida la elección de la nueva Junta Directiva, pues es probable que la designación de esa Junta no pueda ser oficializada visto el “desacato” de la Asamblea. Todo lo cual plantea el riesgo que esa designación sea efectuada por la Sala Constitucional. Algo que violaría la Constitución, de igual manera que ésta ya fue violada en el 2016.

¿Debe entonces la Asamblea dejar de ejercer sus funciones? Esa no es siquiera una opción, pues las funciones de la Asamblea constituyen verdaderos deberes de actuación.

Lo que quiero apuntar es que si la Asamblea Nacional repite en el 2017 su estrategia del 2016, volverá a obtener los mismos resultados. Esto es, chocará con el muro de la Sala Constitucional. Un muro que, por los momentos, la Asamblea no ha logrado sortear.

Además de ejercer sus funciones, por esto, la Asamblea debe intentar algo más, si quiere obtener, en el 2017, resultados distintos a los derivados del 2016.

8. ¿Y qué pasa si la Asamblea Nacional cambia de estrategia en el 2017?

Tomando en cuenta la experiencia del 2016, la estrategia de la Asamblea Nacional podría consistir en ensayar una ruta distinta, tratando de sortear el muro de la Sala Constitucional. Este es el segundo escenario.

Declarar el abandono del cargo presidencial y designar rectores del CNE solo son decisiones racionales si se conciben como un medio para lograr un objetivo dentro de la Constitución. Pero si esas decisiones son consideradas como un fin, entonces, por duro que suene, la Asamblea estará perdiendo su tiempo, pues esas decisiones con toda probabilidad serán anuladas por la Sala Constitucional. Y luego de esa nulidad, en lo jurídico, nada podrá hacer la Asamblea, como nada pudo hacer en lo jurídico con todas sus decisiones anuladas y suspendidas por la Sala Constitucional en el 2016.

Ahora bien, la Sala Constitucional actúa en el plano jurídico y no tiene legitimidad democrática. En otros términos: la Sala Constitucional puede anular en lo jurídico las facultades y el poder de la Asamblea, pero no puede anular su auctoritas. Por esto, si la Asamblea Nacional, con su auctoritas define un conjunto de objetivos políticos que no tengan por condición única la promulgación de decisiones jurídicas que, por ahora, no podrán implementarse, entonces, el resultado del 2017 podría variar.

Quizás allí resida la clave del 2017 de la Asamblea Nacional. Como dirían los norteamericanos, que saben mucho de eso: “Hay que pensar fuera de la caja”, esto es, idear solucionar extraordinarias a situaciones extraordinarias.

04-01-17

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